一、无权代理与表见代理的认定
代理制度是商品经济高度发达的产物，是以扩张及补充司法自治为目的，由民事主体依他人行为而取得权利负担义务的制度。传统的民法理论分为狭义的无权代理和表见代理。
（一）狭义无权代理的认定。所谓狭义的无权代理，是指行为人既没有他人实际授予代理权，也没有能使相对人确信其有代理权的理由，而以他人名义行使民事法律行为的代理。主要包括这样几种情形：
1没有代理权而为代理行为。这里的“没有代理权而为代理行为”是指行为人与被代理人之间不存在任何代理关系而为代理行为。
2超越代理权限而为的代理行为。代理人与被代理人之间虽有代理关系，但代理人擅自超越代理权限的代理行为，属于无权代理的行为，这是实践中发生无权代理的主要原因。代理人的代理权限因法定代理、指定代理和委托代理的性质不同而有所区别。
3代理权终止后而为的代理行为。代理关系终止后，代理人仍然以被代理人名义为代理行为的也属于无权代理。
狭义的无权代理主要包括这样几种类型，当然还有一些依照国家法律规定或行为的性质必须由本人亲自进行的法律行为，如果由代理人实施就构成了无权代理。
（二）表见代理的认定。表见代理属于广义的无权代理的范围，所以它具备了狭义无权代理的一般构成要件，只是代理人无代理权的客观表现及相对人对代理人无代理权的主观态度与狭义无权代理有所不同而已。也就是说，表见代理除具有物权代理的一般构成条件外，还必须具有一些特殊条件。比如，必须存在着使相对人相信无权代理人有代理权的根据。这个是表见代理成立的客观条件。也就是说无权代理人虽然没有代理权，但是却有着足以使相对人相信其有代理权的外在表征。还有相对人必须是善意而且没有过失，可以说这是表见代理的主观条件。也就是说，相对人不知道无权代理人没有代理权，而且这种不知情并不是因为相对人的疏忽导致。如果相对人明知代理人没有代理权仍然与其进行民事行为造成被代理人损害的，相对人还应当与无权代理人承担连带责任。
二、表见代理与无权代理的联系与区别
表见代理和狭义无权代理均属广义上的无权代理，根据上述的分析可以看出，这两种无权代理有许多共同特征，如果就构成要件来讲，行为人具有完全的行为能力，行为人无代理权，行为人以本人名义从事活动，行为人多为的行为是民事行为等要件：就其效力而言，两者都应属效力未定的民事行为，并都应赋予本人追认权，相对人的撤销权等。但是这两者从构成要件到结果归属等方面还是存在着许多差异的：
1.两者构成的特殊客观要件不同。表见代理中，虽然行为人无代理权，因本人与行为人之间具有某种事实上或法律上的联系，使相对人有足够的理由相信行为人是本人的代理人，具有代理权；而狭义无权代理，行为人不仅实质上不具备任何代理权，而且表面上也没有令相对人确信其有代理权的充足理由。
2.两者构成的特殊主观要件不同。表见代理的构成要求本人对无权代理发生主观上有过错，相对人对此无过错。这两点共同构成表见代理成立的特殊主观要件，缺少其中任何一想的都不能构成表见代理；笔者认为，狭义无权代理只要本人无过错，相对人无论是否有过错都可成立，即使在本人有过错相对人同时有过错的情况下，仍然属于狭义的无权代理。
3.本人是否具有否认权上的不同。表见代理成立以后，只有追认权，本人不具有否认权，即使本人否认无权代理行为，对代理结果归属自己并不发生效力；狭义无权代理的本人不仅享有追认权，而且有否认权，当本人否认无权代理行为时，则可不承担无权代理所产生的民事责任。
4.代理结果归属的决定因素不同。表见代理的结果归属，在很大程度上取决于相对人是否行使撤销权上，只要相对人没有撤销其与行为人所为的民事行为，无论本人追认、还是否认，都不影响代理结果归属于本人；狭义无权代理的结果则在主要取决于本人的追认与否认上，在相对人没有撤销该行为时，本人的态度则对结果起决定性作用。
三、表见代理和无权代理的问题及完善途径
（一）无权代理制度存在的问题及完善
我国民法通则对无权代理制度缺乏详细的规定，特别是将没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为一律按狭义无权代理来处理，这种做法有待于改进。
1.完善被代理人追认权的规定。追认权是指被代理人承认狭义无权代理，使其成为有权代理而承担法律后果的权利。狭义无权代理是一种效力未定的行为，可因代理人的事后追认与否而决定其效力。追认权是法律赋予狭义无权代理的被代理人的一项权利。从性质上说，追认权是一种形成权，追认行为是一种单方法律行为。因为，对狭义无权代理是否追认完全取决于被代理人的意志。从法律后果上来说，追认权的行使结果是使狭义无权代理变成有权代理，从而使狭义无权代理自始发生法律效力，由被代理人承担民事责任。所以，狭义无权代理人的追认实质上是一种事后授权，与被代理人的事前授权具有同等法律效力。可以通过以下几个方面来进行完善：
（1）明确追认权的主体。狭义无权代理可以发生在委托代理中，也可以发生在法定代理和指定代理中。但无论在何种情况下，追认权的主体都只能是具备完全民事行为能力的被代理人。无民事行为能力或限制民事行为能力的被代理人，不能称为追认权的主体。
（2）明确追认权的客体。追认权的客体只能是民事法律行为或其他的合法行为，而不能是非法行为。
（3）明确追认权的行使方式。追认行为可以向代理人或相对人作出，也可以采取公告的方式作出。但是，相对人催告被代理人追认的，则追认的表示只能向相对人作出。被代理人无论向谁作出追认行为，都可以采取明示或默示方式。
（4）明确追认权的行使期限。对于狭义无权代理，被代理人可以追认，也可以否认，但是为了防止被代理人无期限的拖延追认使狭义无权代理长期处于不稳定状态，应当对被代理人的追认有一定的时间限制。
2.规定相对人的催告权和撤回权。法律上规定被代理人的追认权是必要的，但是，如果只规定代理人的追认权而不规定相对人的催告权和撤回权，则相对人只能消极等待被代理人的追认与否。这是有悖于平等原则的。相对人通过行使催告权和撤回权，可以使狭义无权代理的不确定状态及早得到解决，并以此与被代理人的追认权相对抗，以维护善意相对人的利益。
（1）规定催告权。催告权是指相对人催告被代理人在一定期限内对狭义无权代理作出是否追认表示的一种权利。各国民法大都对相对人的催告权作了规定。催告权是一种形成权，其结果是得到被代理人的追认或者是得知被代理人的拒绝追认，无论催告得到何种结果，狭义无权代理的后果归属不确定的状态都将消灭。这对于防止纠纷的发生，及时解决悬而未决的权利义务关系，避免因被代理人的无期限拖延追认而造成相对人损失有着积极的意义。
（2）规定撤回权，撤回权是指相对人得撤销与狭义无权代理所为的民事行为的权利。撤回权是一种形成权，撤回行为是一种单方法律行为；从法律后果上说，撤回权的行使将导致相对人与无权代理人所为的民事行为确定的不发生效力。因此，只有在相对人没有行使撤回权的情况下，无权代理人才能承担无权代理的民事责任。
3.明确狭义无权代理人民事责任的内容。在狭义无权代理中，被代理人如果不追认无权代理人的代理行为，则应由无权代理人对相对人承担民事责任，关于无权代理人民事行为的内容，从各国来看有两种情况，一种是选择责任，就是说相对人依其选择，请求无权代理人履行或要求无权代理人赔偿损害，属于一种选择之责。一种是赔偿责任，是说无权代理人仅负损害赔偿责任。笔者认为，选择责任说更有利于相对人，只是缺乏相应的理论依据。因为无权代理人并不是法律关系的当事人，没有承担履行责任的资格。因此，在将来的民事立法中，应当明确无权代理人的民事责任为赔偿责任，同时，应当明确赔偿责任的范围。
（二）表见代理制度的立法不足及完善
1.表见代理的立法不足。
由于我国不区分商事合同和民事合同，因此商事表见代理和民事表见代理也不相互区分，这样就造成了价值取向有别的民商事行为完全相同的法律规则，也就是说，对于商事表见代理适用单一要件说是适当的，而对于民事表见代理也以商人标准要求一般的民事主体，过于苛刻。
再者就是规定太抽象，缺乏操作性。法律没有明确其构成要件，所规定的相对人“有理由相信行为人有代理权”为一高度概括性和模糊性的用语，究竟应该如何掌握都得靠司法解释去明确。这种负有弹性的作法虽然有利于法官依案件的具体形势灵活作出裁判，但在我们这个以成文法为传统，法官整体素质还待提高的国家，适用上难免会发生偏差。
2.表见代理制度的立法完善。
（1）我国未来的《民法典》应将表见代理作为无权代理的重心，以相对人是善意还是恶意作为划分标准。就是说如果相对人不知道或者不应当知道代理人没有代理权，也即相对人有正当理由相信代理人有代理权时，就构成了表见代理。起于的无权代理情形则属于相对人在恶意状态下的情况，即相对人知道或应当知道代理人缺乏代理权的情况，这种情况就是狭义的无权代理。
（2）扩大表见代理的适用范围。在社会生活中，代理人从事的并不仅仅是订立合同，还从事合同履行过程中的各项事务等民事行为，所以不能将表见代理仅限于合同订立阶段。
（3）对表见代理的适用作必要的限制。在明确表见代理适用范围的基础上，同时规定不能适用表见代理的情形。代理权的法定限制是表见代理的配套制度，因为单纯的标间代理是交易之中的安全保护，从而使表见代理制度功效得到充分发回和体系的完善。
（4）对相对人善意无过失的判定，应借鉴英美法系将不容否定代理区分为事前无代理关系的不容否定代理与事前存在代理关系的不容否定代理的模式。据此，事前无代理关系的情形下，表见代理的处理应从严把握，如行为人与本人之见事前存在代理关系，因代理人已多次代理本人为代理行为，具有外表授权的意义，为此相对人就没有必要的谨慎注意义务，注意义务较弱。
