在审判实践中，笔者接触了这样一起案件，对其到底是犯罪未遂还是犯罪中止的问题，各人有不小的分歧，笔者把自己的一点想法写出来，希对诸君有益。

    2013年4月29日凌晨1时许，被告人秦某睡醒后一时无法入睡，想起被害人张某某丈夫外出打工，被害人一人在家，遂产生到其家中偷小鸡的想法，其在自家仓房找到一件白衣服撕下一条将脸蒙上，携带白色丝袋子、手电筒等工具，到被害人家准备偷小鸡。因被害人家的鸡没在院内，秦某便准备进屋行窃，其拽开被害人家房门后拿着放在东仓房门口的木板进入被害人家的外屋，这时被拽门声音惊醒的被害人到外屋察看，发现秦某后大声喊叫起来，秦某用手中的木板打被害人一下，被害人往里屋退，秦某跟进里屋并产生强奸的想法，拿木板殴打被害人让其上炕，准备对其实施强奸，被害人此时从秦某的声音、身形认出秦某，秦某看被害人认出自己便离开了被害人家。

    笔者认为，在实践中，分析是属于中止还是未遂，可以从两方面考察：

    一、行为人的心理状态方面

    犯罪中止的主观愿望可以概括为“能为而不愿继续为”。在犯罪中止的情况下，行为人主观上认识到自己可以顺利地继续实施犯罪行为，或者任由其先前行为导致的事实状态发展下去就可以达到犯罪目的，但是行为人出于某种考虑而主动放弃了继续实施犯罪行为或者积极主动地采取相关的措施有效阻止了符合原来犯罪意图的犯罪结果的发生。值得探讨的是如果行为人认为可以继续实施犯罪行为，而客观情况是无法继续实施，或者继续实施也难以达到犯罪意图的情况下，行为人选择了停止行为的情况下如何认定。之所以将犯罪中止列为法定的从宽情节，主要是考虑行为人主观恶性的减轻。至于行为人主观上关于犯罪行为可以继续实施的判断是否与客观事实相符，不影响其主观恶性的减轻。也就是说，即使由于客观情况的巧合，行为人客观上已经不能继续实施犯罪行为，或者继续实施也不能达到犯罪意图，但行为人认为能够继续实施却仍选择了放弃，也应认定为犯罪中止。

    犯罪未遂的主观愿望可以概括为“愿为而不能继续为”。犯罪未遂是犯罪犯罪着手实施犯罪后，行为人想继续实施犯罪，但由于意志以外的客观情形，行为人不能继续实施犯罪行为，或者即使实施了犯罪行为，但行为人预期的犯罪结果由于外界的原因没有出现。这种意外可以表现为阻止犯罪人意志的原因，如行为人入室盗窃，正在寻找财物时，听见警笛声，以为警察来抓自己，停止了盗窃行为。也可以表现为阻止犯罪人行为的原因，比如，行为人正要实施投放危险物质行为，被他人发现制止。还可以表现为阻止犯罪预期结果发生的原因，比如行为人实施完杀人行为，但受害人经医院及时抢救幸免于难。法律规定犯罪从宽的原因是犯罪未遂较之犯罪既遂造成的危害结果轻，而其主观恶性与犯罪既遂没有区别，因此其处罚比犯罪中止重。

    二、有无值得立法鼓励的情形方面

    一般来说，通过对行为人的心理分析，能够区分出实践中的大多数案例是犯罪未遂还是犯罪中止。但仍有一些比较特殊的案例仅通过心理分析不易区分。比如：甲以暴力为手段向乙索要财物，乙对甲称自己随身没有财物，许诺以后会给甲财物，甲信以为真，停止了进一步的犯罪行为。此案中，有人认为，甲放弃其犯罪意图时，并不存在足够有力的外界障碍致使其行为无法完成，他本来完全可以将犯罪进行下去，这种因为自己意愿而停止的情形应认定为犯罪中止;也有人认为，甲听信乙的许诺而停止犯罪的情形，实质上与小偷听见警笛误以为警察来抓自己，因害怕被抓，停止犯罪行为，致使犯罪未遂的情形一样，都是犯罪人对事实认识错误的结果，只不过，后者以为犯罪已不能完成，前者以为犯罪已不必完成就能达到犯罪意图。其共同点是，两者对事实做出了错误的判断，基于这种错误的判断而停止犯罪行为，是违背犯罪人的真实意志的，故应认定为犯罪未遂。两种观点各执一方，理由都很充分，但又似乎难以驳倒对方的观点。站在立法者的角度看，该种情形的行为人仍积极追求犯罪结果的出现，并非真正放弃犯罪意图，主观恶性始终没有减弱，也无真诚悔罪的表现，不存在法律可以鼓励的地方，故应认定为犯罪未遂。又比如，在犯罪人实施抢劫犯罪时发现受害人是熟人而放弃罪行的情形，有学者认为属于犯罪中止，理由是这一情形虽是犯罪人意料之外的，却根本不足以阻止犯罪人去实施和完成犯罪行为。也有学者认为，在这种场合中，行为人并非出于己意而停止犯罪，因为有利于行为人的事实状况已发生了改变，由于这种改变才导致行为人行为的停止，故应认定为犯罪未遂。在受害人是熟人的情况下，是两个因素阻止行为人进一部实施犯罪，一是人情观念，抢劫熟人是人情观念难以容忍的;二是害怕法律制裁，一旦甲在这种情况下仍然实施抢劫，由于受害人乙认识甲，乙被抢劫后必然会告发甲，甲受到处罚将不可避免。人情观念的约束与法律制裁的威慑力，才使甲放弃了抢劫。所以，行为人是在观念和法律制裁的双重约束下，选择了放弃实施犯罪行为，并非是无外界障碍情况下的自愿放弃，没有真诚悔过，主观犯意没有减轻，因此不存在立法上值得鼓励的情形，宜认定为犯罪未遂。

    在司法实践中以“立法上是否有值得鼓励之处”为标准来区别犯罪中止与犯罪未遂是十分便捷有效的。然而， “刑法如双刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”因此，这一标准的适应还必须以谦抑原则作补充。也即是说，在犯罪中止与犯罪未遂的界际线上采取紧缩的态度，两可情形下，定犯罪中止为宜。应该说，这既非违背法律的擅断，也非放弃法律的怠为，这是人类为应付复杂的社会生活而在最坏的两难境遇中做出的最好选择，也是人类应当具有的宽容精神的体现。

    回归开篇的案例，笔者认为秦某蒙面作案就是为防止被害人认出自己，当被害人根据其声音、身形认出其后，秦某害怕法律制裁才选择了放弃实施犯罪行为，并非是无外界障碍情况下的自愿放弃，没有真诚悔过，主观犯意没有减轻，因此不存在立法上值得鼓励的情形，应认定为犯罪未遂。